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非法集资规制:复杂的三方博弈
时间:2018-06-27 15:51来源: 直销信息专刊 点击:

这个月,对P2P平台业界来说绝不能算好日子。

6月20日,累计交易额超过750亿元,总在册用户超过一千万的网络理财平台“唐小僧”,因涉嫌非法吸收公众存款,被警方立案侦查。

三天后,民间高返四大平台中最后的“幸存者”联璧金融,也被警方立案侦查,同样被指涉嫌非法吸收公众存款。

短短一周,全国各地被曝光的非法集资类案件就有数起。

与之相对的,6月21日,公安部在2018年打击非法集资犯罪专项行动部署推进会上强调,要深入开展打击非法集资专项行动;随后,25日,最高人民检察院也发布意见,指出要依法严厉惩处擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、集资诈骗、网络传销等危害金融安全的行为。

一面是非法集资类案件的野蛮生长,一面是国家不断加码的严厉打击。那么,在非法集资类案件的法律规制上究竟面临着哪些难题,多位专家在北大冠衡刑事法治春季论坛上给出了对策。

6月21日,上海联璧电子科技(集团)有限公司已被公安部门立案侦查,立案缘由是涉嫌非法吸收公众存款。

占整个经济犯罪案件的40%左右

前文所述案例仅是近年来的“沧海一粟”,根据最高人民检察院的数据,2016年和2017年全国检察机关批捕涉嫌非法吸收公众存款案的人数都逼近万人,同比上升了27.7%和20%。

“我们很大一部分经济案件都属于非法集资类案件。”最高人民检察院侦查监督厅审查批捕二处处长刘福谦也承认“形势非常严峻”,相关刑事案件不断攀升,仅非法吸收公众存款案件就占到“整个经济犯罪案件的40%左右”。

由于大案要案的频发,“有些地方的非法集资案件甚至远远超过公安机关的经侦数量”。

其中,P2P网贷平台等新型非法集资呈现高发态势。

根据网贷之家的数据,截至2016年7月底,全国4160家P2P平台中,涉及停业及问题的平台累计达到1879家,占比45.17%,其中主要问题为提现困难、跑路及涉嫌非法集资等。

而今年6月以来,网贷之家统计发现已有19家网贷平台出现问题,是5月的近两倍。

以刘福谦的经验,P2P网贷非法集资不仅数量较大,而且作案手法不断翻新,极具隐蔽性、欺骗性。

“非法集资已经成为当今中国社会最为棘手的社会问题之一。”在北京大学教授车浩看来,随着新型非法集资犯罪的不断兴起,各种新型集资方式不断出现,包括互联网金融在内已成为非法集资的高危领域。

他指出,由于企业的正规融资渠道有限,往往通过非正规的民间渠道支付高利息融资,在供需双方的共同刺激下,从融资人作为经营活动主体的直接融资活动不断扩张到各种名目的间接融资活动。

政府既容忍、支持闲散资金集中推进企业发展,但又面临管控风险、避免崩盘的压力,“打一阵、松一阵”就成为处理非法集资问题的常态,而融资人、投资人和政府的三方博弈,又加剧了化解非法集资界限等问题的复杂性。

非法集资的定义难题

究竟何为非法集资?

在2011年最高法正式实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,对这一概念作了间接规定。

参与《解释》起草的最高人民法院刑二庭审判长刘为波指出,非法集资的法律要件由过去的主要看是否经过有关部门依法批准,变为是否违反国家金融法律管理规定。

过去的标准存在诸多问题,“很多融资行为是不需要经过批准,民间的不意味着是非法的”;而即使获得批准也可能存在越权批准集资、以欺骗手段骗取发行等非法行为;且难以用来认定互联网金融等新形式非法集资行为,刘为波进一步解释,而违法性标准则直接点明了其非法性特征。

“并不是一旦违反了融资管理法律方面的规定就构成非法集资。”刘为波强调,主要指在融资筹集资金方面带有重大性、根本性的违法。

而从事实上来说,非法集资则需要满足向社会公众吸收资金。

“非法集资首先是一个融资行为,而对社会公众、社会不特定人的集资行为才上升到刑事犯罪。”他解释,禁止非法集资的重要目的就在于保护公众投资者的利益。

与机构投资人相比,社会公众投资人缺乏相关投资知识,在信息披露不健全不完善的情况下容易盲目跟风,没有必要的风险管控和责任承担机制,且风险承受能力弱,易引发社会问题,刘为波坦言。

“如果没有公开的、没有针对社会公众的集资就不属于刑法意义上的非法集资。”刘为波解释,在亲友内部、单位内部集资都不属于非法集资,但他强调,“亲友的亲友不再是你的亲友”。

北京大学法学院教授陈兴良也指出,非法集资具备非法性、公开性、集资回报固定性和集资对象不特定性等特征,其中,集资回报的固定性为最本质的特点。

“投资是有风险的,不可能有固定回报,而且是由投资人承担风险的。”相较于传统的直接采取非法吸收公众存款的方式进行非法集资,陈兴良直言,现在绝大部分都是采取变相吸收公众存款的方式。

“如果约定了固定回报,无论采取何种方式都具有非法集资的性质。”陈兴良强调。

非法集资罪名认定

即使明确了非法集资行为,但究竟该以何种罪名定罪也是个争论不休的问题。

目前,非法集资可能触犯刑法中的擅自设立金融机构罪,非法吸收存款罪,欺诈发行股票、债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,组织、领导传销活动罪,非法经营罪和集资诈骗罪7项罪名。

刘福谦坦言,犯罪认定难是办理非法集资案件中的一大难点。

“当前一些非法集资犯罪与非法传销犯罪往往相互交织,一些犯罪嫌疑人利用传销手段非法集资。”他举例,一个犯罪行为可能同时符合非法吸收公众存款、集资诈骗、组织领导传销活动等多个犯罪特征。

例如,近日已有判决(部分仍在审理)的“善心汇”案件中,刘福谦透露,在研究过程中就出现过按集资诈骗还是按非法吸收公众存款来定罪的争议。

而关于非法吸收公众存款与加重罪名集资诈骗罪之间的争议更多。

5月底,曾执掌过77家公司和团体的河南安阳风云人物杨清河,一审判决其构成集资诈骗罪,此前他是因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。

像杨清河一样因非法吸收公众存款罪被刑事拘留,而以集资诈骗罪定罪的情形绝非个案。原浙江本色控股集团有限公司法定代表人吴英,于2007年因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕,后被以集资诈骗罪被判决,对于其罪名的认定一直存在较大争议。

“非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两者之间的关系比较复杂。”陈兴良指出,因为非法吸收公众存款可能采取欺诈的方法进行非法集资,这使得两者的界限更容易混淆。

与会专家表示,实践中两者的区分可能有一定困难,建议要根据案件的具体情况,看行为人主观上是否具有非法占有目的,根据资金来源、资金去向、损失大小等多方面因素来进行判断。

避免打击过宽

在适用罪名之外,非法集资打击面是否过宽也是争议不断的问题。

刘福谦坦言,如何划定重大非法集资案件的打击范围,是摆在办案人员面前的“纠结题”。

对于非法吸收资金用于经营活动的直接融资行为,是否构成非法吸收公众存款罪就一直存在争议。

刘为波指出,非法集资包括间接融资和直接融资,但考虑到现在融资渠道和建设不是很完善,尤其是中小微企业融资面临各种各样的困难,民间资金又异常活跃,有融资的需求,因此在《解释》中,对直接融资行为“额外开了一个口子”,建立了豁免机制。

按照《解释》规定,非法吸存主要用于生产经营活动,能够及时清退所吸收资金可以免于刑事处罚,而且情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

“打击非法集资的目的是为了保护公众投资人的利益。”刘为波解释,只要能够及时清退,就可以做宽松处理,但他也坦言,实践中这一豁免条款的运用并不充分,“实务部门对‘及时清退’不应做字面理解,更应看到精神实质。”

陈兴良则认为,对于直接融资和间接融资案件应该区别对待,目前直接融资案件越来越少,相当一部分都是所谓的间接融资,这类案件就是刑法打击的重点。

他指出,对于所谓直接融资的案件,如果没有其他特别严重的情节,在刑罚处理上还是要给以更大程度的宽佑。从罪名规定来看,把直接融资排除在非法吸收公众存款的犯罪范围之外更为合理。

除此之外,刘福谦也指出,如何判断非核心人员的主观明知,也在具体办案中困扰着办案人员。

朝阳检察院金融犯罪检察部的一位检察人员告诉记者,很多互联网金融案件、P2P平台案件,“一抓就是几十人”,相较于跟资金有往来的传统案件,分别参与各个环节的工作人员如何进行核心人员认定更难。

中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林表示,如果员工进行收款、做账等工作,但只拿薪酬,没有特别报酬,不认为在做集资工作,作为一般管理或操作人员,这部分人不应作为定罪对象。

陈兴良则指出,对于集资诈骗罪案件,公司的主要责任人员或者直接负责主管人员下面的工作人员,若受聘担任他的工作,不参与决策、不参与具体资金的管理等,也不能认定为是集资诈骗,如果构成非法吸收公众存款罪只能按照非法吸收公众存款罪处理。

“还是针对主要的犯罪分子。”如果是其他的一般公职人员,只是从事的本职工作,这种情况陈兴良认为还是要区别对待,对于一般的公职人员定比较轻的处罚或者是作为犯罪比较轻来处罚。

责任编辑:霍一丹
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